勞務(wù)派遣用工作為一種特殊用工方式，有利于整合勞動力市場信息，促進(jìn)勞動力市場分工及專業(yè)化，尤其是有利于更及時、便捷地滿足一些用工單位的臨時性用工需求。勞務(wù)派遣關(guān)系不同于勞動者與用人單位直接建立的勞動關(guān)系，勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體，分別是勞動者、勞務(wù)派遣單位與用工單位，由此產(chǎn)生三重法律關(guān)系。對于勞務(wù)派遣關(guān)系的認(rèn)定，本期小編圍繞這一主題整理了相關(guān)的裁判規(guī)則、專家觀點(diǎn)以及法律法規(guī)，供讀者參閱。
裁判規(guī)則
1.長期從事主營業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣人員與用工單位存在勞動關(guān)系——陳某訴江蘇B果汁公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案
【案例要旨】勞動者系長期從事主營業(yè)務(wù)的勞務(wù)派遣人員，用人單位通過勞務(wù)派遣規(guī)避法定責(zé)任，損害了勞動者的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定勞動者與用人單位之間存在勞動關(guān)系。
來源：《人民法院報》2021年1月21日第7版
2.用人單位不得以虛假勞務(wù)派遣規(guī)避主體責(zé)任——梁某訴某汽車公司勞動爭議案
【案例要旨】用人單位通過虛假勞務(wù)派遣規(guī)避主體責(zé)任的行為違反誠實(shí)信用原則，侵害了勞動者的合法權(quán)益。人民法院應(yīng)依據(jù)雙方的實(shí)質(zhì)法律關(guān)系進(jìn)行審查認(rèn)定，判令實(shí)際用人單位承擔(dān)相應(yīng)的主體責(zé)任。
來源：廣東法院勞動爭議十大典型案例
3.區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的明顯標(biāo)志是對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制權(quán)主體不同——程某某訴劉某某、上�？档氯R企業(yè)發(fā)展集團(tuán)股份有限公司和上海吉優(yōu)境物業(yè)管理有限公司健康權(quán)糾紛案
【案例要旨】區(qū)分勞務(wù)派遣與勞務(wù)外包的明顯標(biāo)志是對勞動及生產(chǎn)過程的管理控制權(quán)主體不同；在勞務(wù)派遣中，用工單位雖未與勞動者建立勞動關(guān)系，但實(shí)際上對勞動者進(jìn)行管理控制，在勞務(wù)外包中，用工單位不僅未與勞動者建立勞動關(guān)系，而且也不參與對勞動者的管理控制。
來源：上海市第二中級人民法院網(wǎng)
4.用工單位不得借勞務(wù)外包之名行勞務(wù)派遣之實(shí)——黃某訴蘇州某公司、南京某公司勞動合同糾紛案
【案例要旨】用人單位可以通過業(yè)務(wù)外包等方式，降低用工成本，提高工作效率，但不得以“勞務(wù)外包”之名行“勞務(wù)派遣”之實(shí)，排除自身法定責(zé)任，侵害勞動者合法權(quán)益。
來源：江蘇法院2019年度勞動爭議十大典型案例
5.服務(wù)外包公司向勞動者支付工資并提供一定工作條件，應(yīng)認(rèn)定勞動者為被派遣勞動者，雙方存在勞動關(guān)系——張某訴某服務(wù)外包公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案
【案例要旨】服務(wù)外包公司與用工平臺簽訂的承攬合同內(nèi)容實(shí)質(zhì)上類似勞務(wù)派遣協(xié)議，服務(wù)外包公司向勞動者支付工資并提供一定工作條件，應(yīng)認(rèn)定勞動者為被派遣勞動者，服務(wù)外包公司為用人單位，雙方成立勞動關(guān)系。
來源：江蘇法院網(wǎng)2021年6月17日
6.派遣單位招用勞動者并將其派遣到用工單位工作，派遣單位與勞動者之間存在從屬性的管理與被管理關(guān)系，成立勞動關(guān)系——王某某訴博爾塔拉蒙古自治州正通安保服務(wù)有限責(zé)任公司確認(rèn)勞動關(guān)系糾紛案
【案例要旨】具有勞務(wù)派遣主體資格的用人單位招錄勞動者并將其派遣到用工單位工作，派遣單位向勞動者支付報酬，勞動者為用工單位工作，派遣單位與勞動者之間存在從屬性的管理與被管理關(guān)系，成立勞動關(guān)系。
案號：(2022)新民再86號
來源：法信精選
司法觀點(diǎn)
一、勞務(wù)派遣法律關(guān)系認(rèn)定的一般情形
1.形式要件：勞務(wù)派遣法律關(guān)系涉及三方主體。
勞務(wù)派遣法律關(guān)系在形式要件上涉及三方主體，分別是勞動者、勞務(wù)派遣單位與用工單位。由此產(chǎn)生三重法律關(guān)系：一是勞務(wù)派遣單位與勞動者的勞動合同關(guān)系，雙方形成訂立勞動合同的合意；二是勞務(wù)派遣單位與用工單位的民事合同關(guān)系，雙方形成訂立勞務(wù)派遣協(xié)議的合意，勞務(wù)派遣單位將勞動者派遣至用工單位工作；三是勞動者與用工單位系實(shí)際用工關(guān)系，勞動者向用工單位提供勞務(wù)，用工單位對勞動者指揮監(jiān)督。
2.實(shí)質(zhì)要件：勞動力雇傭與使用相分離。
普通勞動關(guān)系是勞動者向用人單位提供勞動力、接受用人單位的監(jiān)督以獲取勞動報酬。然而在勞務(wù)派遣法律關(guān)系中，勞動者受勞務(wù)派遣單位的雇傭，卻向用工單位提供勞動力。勞動力的雇傭與使用相分離是勞務(wù)派遣法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的本質(zhì)特征。
�。ㄕ渣S祥青主編：《類案裁判方法精要（第一輯）》，人民法院出版社2020年版，第163~164頁。）
二、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣的區(qū)別
勞務(wù)外包和勞務(wù)派遣是兩種完全不同的用工模式。兩者實(shí)質(zhì)性的區(qū)別：
1.服務(wù)性質(zhì)不同。
對用工單位而言，勞務(wù)派遣公司提供的是派遣工；而勞務(wù)外包提供的卻是針對某個相對獨(dú)立項(xiàng)目的全部勞務(wù)服務(wù)。
2.合同性質(zhì)不同。
勞務(wù)派遣簽訂的是勞務(wù)派遣合同，勞務(wù)外包簽訂的是勞務(wù)外包合同，服務(wù)性質(zhì)不同協(xié)議性質(zhì)也完全不同。勞務(wù)派遣協(xié)議中用工單位是以派遣公司提供的派遣工數(shù)量結(jié)算費(fèi)用，結(jié)算方法是“工作人數(shù)乘單價”。勞務(wù)外包協(xié)議中發(fā)包單位依據(jù)承包方完成的工作量結(jié)算費(fèi)用，結(jié)算方法是“工作數(shù)量乘單價”。
3.形成的法律關(guān)系不同。
勞務(wù)派遣中，涉及勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動者，勞務(wù)派遣單位與用工單位之間構(gòu)成勞動力租賃合同關(guān)系，勞務(wù)派遣單位與勞動者之間構(gòu)成勞動合同關(guān)系，用工單位與勞動者之間構(gòu)成用工管理合同關(guān)系。在勞務(wù)外包中，則涉及用工單位、外包單位及勞動者，其中，用工單位與外包單位之間構(gòu)成委托合同關(guān)系，外包單位與勞動者之間構(gòu)成勞動合同關(guān)系，但是，用工單位與勞動者之間并不構(gòu)成任何直接法律關(guān)系，不存在類似于勞務(wù)派遣中的用工管理合同關(guān)系。
4.服務(wù)主體不同。
勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動合同法和公司法相關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元1的法人實(shí)體。勞務(wù)外包中的承包方可以是法人或其他實(shí)體，也可以是個人（不建議發(fā)包給個人，實(shí)際中個人外包往往會被判定為勞動關(guān)系）。
5.勞務(wù)派遣合同中，用工單位要求勞務(wù)派遣單位必須與勞動者簽訂勞動合同。
在派遣協(xié)議中，按照《勞動合同法》的要求，應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任，明確勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。
6.用工風(fēng)險的承擔(dān)不同。
勞務(wù)外包中，承包人招用勞動者的用工風(fēng)險與發(fā)包人無關(guān)，發(fā)包人與承包人自行承擔(dān)各自的用工風(fēng)險，各自的用工風(fēng)險完全隔離；勞務(wù)派遣作為一種勞動用工方式，用工單位系勞務(wù)派遣三方法律關(guān)系中的一方主體，需承擔(dān)一定的用工風(fēng)險，比如勞務(wù)派遣單位違法給被派遣勞動者造成損害的，用工單位與勞務(wù)派遣單位需承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
7.經(jīng)營資質(zhì)要求不同。
勞務(wù)外包中的承包人一般都沒有特別的經(jīng)營資質(zhì)要求，除非有特別法的規(guī)定；勞務(wù)派遣單位必須是嚴(yán)格按照勞動合同法規(guī)定設(shè)立的、獲得勞務(wù)派遣行政許可的法人實(shí)體。
8.適用法律不同。
在勞務(wù)派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔(dān)賠償責(zé)任。勞務(wù)外包中的用工單位與外包單位之間適用《合同法》2，按雙方的委托合同承擔(dān)權(quán)利義務(wù)，用工單位對勞動者不承擔(dān)責(zé)任。如果勞動者對第三人侵權(quán)，則適用《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款1之規(guī)定，由外包單位作為用人單位對第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。而在勞務(wù)派遣中，勞動者遭受損害的，用工單位按《勞動合同法》承擔(dān)賠償責(zé)任，如果勞動者因履職對第三人侵權(quán)，用工單位要與勞動者按照過錯程度承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
法律條文
1.《中華人民共和國勞動合同法》(2012年修正)
第五十八條【勞務(wù)派遣單位、用工單位及勞動者的權(quán)利義務(wù)】勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。
勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報酬。
第五十九條【勞務(wù)派遣協(xié)議】勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。
用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。
第六十六條【勞務(wù)派遣的適用崗位】勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。
前款規(guī)定的臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。
用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務(wù)院勞動行政部門規(guī)定。
第六十七條【用人單位不得自設(shè)勞務(wù)派遣單位】用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
2.《中華人民共和國勞動合同法實(shí)施條例》
第二十八條用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動者的，屬于勞動合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。
第二十九條用工單位應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第六十二條規(guī)定的義務(wù)，維護(hù)被派遣勞動者的合法權(quán)益。
第三十條勞務(wù)派遣單位不得以非全日制用工形式招用被派遣勞動者。
3.《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》
第二十七條用人單位以承攬、外包等名義，按勞務(wù)派遣用工形式使用勞動者的，按照本規(guī)定處理。
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